O passivo trabalhista raramente começa no dia da demissão

Ele se forma aos poucos, na rotina que ninguém para para revisar, e costuma aparecer quando o prazo de corrigir já passou.

Quando a notificação de uma reclamação trabalhista chega à empresa, a primeira reação costuma ser procurar o erro no desligamento. Foi o cálculo? Foi o aviso prévio? Ficou alguma verba de fora?

Às vezes foi mesmo. Mas na maior parte das situações que aparecem, o desligamento apenas trouxe à superfície o que já vinha se formando desde a contratação. A rescisão é o momento em que anos de rotina são revistos documento por documento, e essa revisão dificilmente termina sem encontrar alguma coisa.

Observando os dois lados dessa relação, o que nos dá clareza sobre onde o problema se forma. Ele quase sempre nasce na distância que vai se abrindo, devagar, entre o que está escrito no contrato e o que acontece na prática todos os dias.

O contrato descreve uma coisa, a rotina faz outra

Há um princípio no Direito do Trabalho brasileiro que costuma incomodar quem organiza uma empresa: o vínculo é um fato, não uma escolha das partes. O artigo 3º da CLT lista os elementos que o caracterizam (pessoalidade, habitualidade, onerosidade e subordinação) e, quando esses elementos estão presentes na rotina, é a rotina que define a natureza da relação, não o documento assinado.

Esse é o ponto que mais gera surpresa nas contratações PJ feitas de boa-fé. A empresa contrata um prestador, formaliza o contrato, recebe nota fiscal todo mês, e com o tempo a relação vai se aproximando da de um empregado. Horário definido. Uma exclusividade que ninguém combinou, mas que se estabeleceu. Um gestor a quem o prestador responde. A impossibilidade de mandar outra pessoa no lugar quando ele não pode ir.

Nada disso, isoladamente, é irregular. O risco está no conjunto, e o conjunto raramente é resultado de uma decisão. Costuma ser resultado de acomodação: a relação começa de um jeito, vai mudando com os anos e ninguém revisa o contrato para acompanhar a mudança.

O ponto que não sustenta uma defesa

O artigo 74, parágrafo 2º, da CLT obriga o controle de jornada nos estabelecimentos com mais de vinte trabalhadores. Essa parte quase todo mundo conhece. O que costuma passar despercebido é o que acontece quando o controle existe, mas não convence.

Pela Súmula 338 do TST, a não apresentação dos controles de jornada faz presumir verdadeira a jornada alegada pelo trabalhador. Essa presunção é relativa e pode ser afastada por prova em contrário, só que, a partir daí, é a empresa quem precisa produzir a prova.

E o que se vê no dia a dia raramente é ausência de registro. É registro que não descreve a realidade. Entradas e saídas idênticas em todos os dias do mês, intervalo sempre anotado no mesmo minuto, nenhuma variação em trinta marcações seguidas. Um espelho de ponto perfeito demais enfraquece a defesa em vez de sustentá-la, porque ninguém trabalha assim.

Existe ainda um problema mais recente, que a maioria dos controles não capturou: a comunicação fora do horário. Mensagem respondida às dez da noite, escala de plantão combinada por aplicativo, disponibilidade que o empregado aceitou sem que ficasse registrada em lugar nenhum. Tudo isso deixa rastro digital e não aparece em documento algum da empresa.

Dez dias

O artigo 477, parágrafo 6º, da CLT dá dez dias, contados do fim do contrato, para o pagamento das verbas rescisórias, e o parágrafo 8º prevê multa para quem perde esse prazo.

Dez dias é pouco para levantar saldo de salário, aviso, férias proporcionais com o terço, décimo terceiro proporcional e FGTS com a multa devida. Quando o cálculo é feito no limite, o erro entra pela pressa. E erro de cálculo em rescisão está entre os assuntos mais recorrentes das reclamações trabalhistas.

O EPI que foi entregue e não foi comprovado

Muita empresa fornece equipamento de proteção e considera o assunto encerrado. A Súmula 289 do TST vai em outra direção: o simples fornecimento do EPI não basta para afastar o adicional de insalubridade, porque é preciso demonstrar que o equipamento realmente neutralizou o agente nocivo. Isso envolve equipamento adequado ao risco, uso fiscalizado e entrega documentada.

Junte a esse cenário o laudo ambiental que ficou para trás. A empresa mudou o layout, trocou uma máquina, alterou o processo produtivo, e o laudo segue descrevendo um ambiente que não existe mais.

O que liga essas situações

Nenhuma delas vem de má-fé. Todas vêm de rotina que ninguém revisou.

E todas esbarram na mesma lógica: em matéria trabalhista, o ônus de documentar pesa sobre o empregador. Na prática, aquilo que a empresa não documentou tende a ser tratado como algo que não aconteceu.

Isso muda o lugar da questão. Prevenção trabalhista não se resolve quando o problema chega. É trabalho de organização interna, feito no período em que ainda não existe conflito nenhum, que é justamente quando ninguém sente urgência de fazer.

Esta edição do blog O Que Diz A Lei sai semanalmente e trata de um tema por edição, com a regra objetiva e o ponto de atenção prático. Nas próximas: o que o controle de jornada precisa demonstrar, o momento em que a rotina se distancia do contrato PJ, as verbas que mais aparecem em discussão na rescisão e a documentação que sustenta laudo e EPI.

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Satyro Advogados Associados, Campinas/SP Gabriela Satyro, OAB/SP 250862 Alexandre Nogueira de Camargo Satyro, OAB/SP 144835 Dezoito anos em Direito do Trabalho e Direito Previdenciário

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